대위변제에 의한 근저당권이전등기에 관하여

1. 대위변제라 함은 보통 채무자를 대신하여 다른 사람이 변제하는 것을 말하는데, 흔히 보증인이 보증채무를 면하기 위하여 채무자를 대신하여 채권자에게 변제하는 경우를 말합니다.

이때 보증인은 채권자가 채무자에게 가지고 있던 채권을 법률상 당연히 이전받아 채무자에게 이를 청구할 수 있는데 이를 흔히 구상권이라 합니다.

2. 채무자가 채권담보를 위하여 부동산에 근저당권을 설정하는 경우가 많은데 이때 보증인이 있는 경우 보증인은 보증채무를 면하기 위해 채무 전부나 일부를 대위변제하는 경우가 있습니다.

이때 대위변제한 보증인은 채권자가 가지고 있던 근저당권을 취득하는가가 문제됩니다.

얼핏보면 민법 상 이런 경우 보증인은 법률에 의해 근저당권이전등기가 필요없이 채권자의 근저당권을 취득한다고 생각할 수 있는데 그렇게 간단치가 않습니다.

왜냐하면 근저당권이란 것은 채무가 증감변동하는 경우를 전제로 하는 담보권이고 결산기가 도달하여야 채무('피담보채무'라 함)가 확정되며 결산기의 피담보채무액을 담보하는 것인데, 결산기가 도달하기 전에는 피담보채무가 확정이 되지 않아 그 전에 보증인이 대위변제를 해도 채권자의 채권이 법률 상 이전되기는 하지만 근저당권이 이전되지는 않는 것으로 보는 것이 다수설 판례입니다.(반대 소수설도 있음)

따라서, 대위변제에 따른 근저당권이전등기도 할 수 없게 됩니다.

여기서 결산기라 함은 근저당권설정을 하게 된 원인이 되는 기본계약, 예컨대, 계속적 거래관계에 따른 계약으로서 금융기관과의 거래라면 흔히 당좌계약, 기업자금대출계약 등 다양한데, 채무자가 기본계약에 따른 이자나 원금을 변제하지 못해 경매신청을 하는 경우를 말하며, 기본계약에서 정해진 결산기가 있으면 그 때가 결산기가 됩니다.

3. 이와 같은 결론은 담보설정계약이 근저당권설정계약이기 때문에 발생하는 것이며, 만약 근저당이 아닌 일반저당권설정계약(이는 계속적 거래관계를 전제로 한 것이 아님)이라면 보증인이 대위변제하면 당연히 저당권이 보증인에게 이전됩니다.(하지만, 금융기관이나 기업 간의 계속적거래관계가 아닌 일반인들 간의 채권채무관계에도 관행 상 일반저당이 아닌 근저당설정을 합니다) 

따라서, 보증인이 결산기 전에 채무를 전부 또는 일부 대위변제하려고 하면 변제와 동시에 아니면 그 이전에 그 금액에 해당하는 만큼 후순위 근저당권을 설정하는 것이 좋습니다.(가능하면 선순위근저당권의 채권최고액을 감액하는 등기를 할 수 있다면 더 유리함) 

아니면, 결산기 후에 즉, 채권자가 경매신청을 한 후에 대위변제하면 근저당권이 당연히 이전되므로 권리보호를 받을 수 있습니다.